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上海律师建言完善婚姻法六点内容
来源:楚天律师发布时间:2010年11月24日作者:首都律师
11月19日，上海律师协会民委会召开了“婚姻法司法解释（三）征求意见稿研讨会”。会议由上海市律协民委会秘书长、上海沪家律师事务所主任吴卫义律师主持，沪上多名知名婚姻家庭专业律师参加了会议。
与会律师就《征求意见稿》中广大人民群众关心的热点问题，结合司法实践，提出如下意见和建议。
消除“法律保护了小三”的错觉
《征求意见稿》第二条规定：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，法院应当受理并根据具体情况作出处理。这表明有配偶者与“小三”达成的“分手协议”是无效的，符合我国一直提倡的婚姻忠诚原则。但就已经支付的补偿，不支持主张返还，在立法导向上容易引起民众“小三获得补偿为正常现象”，“法律保护了小三利益”的错觉。
考虑女方的婚俗习惯
《征求意见稿》第十一条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。这个规定对于离婚诉讼中如何认定夫妻一方婚前财产的性质起到了指导性作用。目前，在一方婚前贷款购房，产权证登记在一方个人名下，房屋是属于个人财产还是夫妻共同财产，各地的法院有不同的认定。《征求意见稿》根据物权原则作出规定，使这种情况有法可依，以后类似的问题就有明确的规定，不会有同案不同判的现象出现。但是，该条在社会上引起了质疑。根据一般多为男方准备房屋、女方准备装修和家电的婚礼风俗习惯，房屋为不动产，而女方提供的则为消耗品，若离婚，无法保证女方的合法利益，甚至可能因离婚而无房可住。
厘清物权与孳息的关系
在认定一方婚前贷款购房为个人婚前财产时，《征求意见稿》第十一条又规定，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷所占全部款项等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。这实际是对房屋增值部分考虑分割，符合了民法公平合理的原则。但是，既然物权已经归于一方，物权的孳息（增值）也应为一方所有，又要求所有人对另一方就增值部分补偿，是否相互矛盾，不符合逻辑？
明确“不损害债权人”的情况
《征求意见稿》第五条规定，如果夫妻关系存续期间，一方有隐藏、转移、变卖、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等行为的，夫妻一方可以要求分割共同财产。这一条是法律的进步。但是，又规定需要在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理，“不损害债权人”的规定太过模糊，在实践操作中会遇到如何界定的问题。
说明子女拒绝做亲子鉴定的处理方式
《征求意见稿》第十条规定，婚姻关系存续期间生育的子女，夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系不存在并提供必要证据，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，可以推定主张不存在亲子关系的一方主张成立。该规定对离婚诉讼中就婚生子女做亲子鉴定的问题进行了明确，减少了在实践中可能发生的不必要的争端。但是，若子女拒绝做亲子鉴定，法院能否依据该条的规定进行推定？
细化抚养费的支付方式
《征求意见稿》第十条规定，婚姻关系存续期间，一方拒不履行抚养义务，子女可以请求其支付抚养费。相对于以前在父母未离婚或分居时，一方很难要求另一方共同承担子女的抚养义务，相关法律有很大的进步，旨在保护未成年子女的合法利益。但是，如何计算抚养费的支付时间？如何举证？这些问题都需要明确。
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